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——最高人民法院行政审判庭副庭长孔祥俊
“司法审查”一词是英美法国家的法律术语，就其对应的我国现行诉讼制度而言，司法审查就是行政审判，而我国人民法院行使司法审查职责的机构为行政审判庭。商标行政行为的司法审查，是当前人民法院行政审判的一项重要工作，在有些方面还是崭新的行政审判业务。人民法院正在积极探索商标行政行为司法审查途径，认真履行司法审查职责。本文仅 就商标行政行为司法审查若干问题谈一些粗浅的个人看法。
一、Trips协定、现代法治原则与商标行政行为的司法审查
世贸组织有关协定对司法审查的要求可以归纳为两种基本类型：一是要求由司法的、仲裁的或者行政的审查机关进行司法审查，成员在其国内究竟选择哪一种司法审查机关，由其国内法进行规定；二是由司法机关行使司法审查权，即不管行政行为是经过几道行政程序作出的，最终都要给当事人向司法机关(法院)提起上诉的机会，也即必须赋予当事人请求司法救济的最终权利。世贸组织知识产权协定(Trips协定)采取的就是后一种方法，如其第41条第4项规定：“参与程序的当事人应当享有由司法机关对最终行政决定进行审查的机会，并在遵守成员法律根据案件的重要性程度确定的管辖规定的前提下，至少对案件是非曲直的初审判决进行复审的机会。”而且，我国加入世贸组织法律文件对司法审查的承诺是高于世贸组织的一般要求的，即对于与实施有关货物贸易、服务贸易和知识产权的法律、法规、司法决定和行政措施相关的任何行政行为，受影响的个人或者企业最终都可以向法院提起上诉。
在加入世贸组织以前，我国商标行政行为的司法审查制度是不完整的，即一部分商标行政行为属于司法审查的对象(如商标行政处罚行为、商标行政管理机关的不作为)，另一部分不属于司法审查的范围。不属于司法审查范围的就是商标评审行为，即商标评审委员会作出的商标评审决定属于行政终局决定，当事人不服该决定时不能向人民法院提起行政诉讼。由于商标评审终局决定制度不符合Trips协定的规定及我国加入世贸组织法律文件的承诺，2001年10月27日修正的我国《商标法》取消了商标评审的行政终局决定，允许当事人向人民法院提起诉讼。这既是我国履行加入世贸组织承诺的需要，也是我国商标法制的重大进步。因为，按照现代法治要求，除具有高度政治性的统治行为等外，禁止行政机关作出终局决定是一项重大的法治原则，在有些国家甚至被作为一项宪法原则。在我国实施依法治国方略的历史条件下，取消商标行政终局决定制度无疑是我国商标法制的一项重大进步。
二、商标行政行为司法审查的范围
按照我国《行政诉讼法》及《商标法》的有关规定，根据商标行政行为的法律性质，下列商标行政行为属于司法审查的范围：
(一)商标行政裁决行为
这种行为有两类：一类是对商标异议的裁决行为，即《商标法》第33条规定，对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定；当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人；当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。另一类是《商标法》第43条规定的情形，即对于商标评审委员会做出的维持或者撤销注册商标的裁定，可以向人民法院起诉。
对于上述两类商标行政行为，《商标法》在商标评审委员会的处理方式上均使用了“裁定”，其性质均属于行政裁决行为，且基本上属于对商标权属争议的行政裁决行为。换言之，在这些行政行为中，都存在着发生争议的双方当事人，如商标异议裁定存在着异议人与被异议人，商标争议裁决中存在着申请人与被申请人，商标评审委员会的角色是居中裁判。当然，由于商标评审委员会是行政机关(虽非机关法人但属于法律授权的组织)，其行使的裁决权是行政权，因而对其裁决不服只能提起行政诉讼，也即由法院对其裁决行为的合法性进行司法审查。
(二)商标行政授权和除权行为
商标权是权利人经由行政程序(商标注册程序)获取的民事权利，而商标注册机关授予其商标权的行政行为属于商标行政授权行为，撤销其商标权的行为属于行政除权行为。
《商标法》第32条规定，对申请注册商标而被商标局驳回和不予公告的，商标注册申请人可以申请商标评审商标评审委员会复审，不服商标评审委员会复审决定的，可以向人民法院起诉。就此类复审决定而言，商标评审委员会无非是通过复审决定是否准予初审公告，而初审公告是属于商标注册申请人商标权的必要步骤，因而决定是否准予初审公告的复审决定，在性质上可以归入行政授权行为之中。
《商标法》第49条规定，“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉”。此类诉讼就属于行政除权行为的诉讼。
无论行政授权行为还是行政除权行为，均不是对存在双方当事人的争议的裁决，而是决定是否采取特定的行政行为(初审公告行为)或者是否撤销已经存在的权利。
(三)行政处罚行为
《商标法》第50条和第53条均有行政处罚的规定。例如，按照其第53条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门可以作出责令停止侵权行为、没收、销毁侵权物品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。对这些行政处罚行为不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
(四)行政强制措施
《商标法》第55条规定了工商行政管理机关查处涉嫌侵权行为时可采取的查封、扣押等行政强制措施。利害关系人认为工商行政管理机关采取的行政强制措施侵犯其合法权益的，可以提起行政诉讼。
(五)其他商标行政行为
当事人可以提起行政诉讼的商标行政行为，不限于《商标法》明文规定可以起诉的行为。对于《商标法》未明确规定可以提起行政诉讼，但属于《行政诉讼法》规定的受案范围的商标行政行为，利害关系人可以提起行政诉讼。例如，《商标法》第36条规定：“商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在其职权范围内作出更正，并通知当事人。前款所称更正错误不涉及商标申请文件或者注册文件的实质性内容。”如果商标注册申请人或者注册人申请更正而商标局拒不更正的，可以起诉商标局不作为；如果其他人认为商标局的更正行为侵犯其合法权益，可以提起行政诉讼。
三、商标行政行为的司法审查标准
所谓审查标准，是指法院对行政行为的审查范围或者审查程度，也即对行政行为的介入广度和深度。审查标准的确定有两种极端情况，即要么像审理民事案件那样对行政行为进行重新审理，不考虑对行政机关认定事实和适用法律的尊重问题，要么是对行政机关认定事实和适用法律给予高度尊重，从而使司法审查流于形式。无论从国外的司法审查实践，还是从我国行政审判实际来看，这两种极端态度原则上都不可取，而均在两者之间寻求适当的审查标准。法院对商标行政行为的司法审查标准也应当如此。但是，究竟如何把握司法审查标准中的“度”，需要不断进行探索。这里主要涉及以下几个问题。
(一)事实审与法律审问题
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从该法有关规定来看，行政诉讼的合法性审查包括对行政行为认定事实是否合法及适用法律是否正确进行审查，也即包括事实审和法律审，而不仅仅是审查行政机关适用法律是否正确。
(二)初审思路还是上诉审思路
所谓初审思路，是指法院对行政行为所涉及的事实进行重新认定，就像审理第一审民事案件那样审理行政案件，如重新收集和认定证据，完全根据法官自己对法律的理解确定法律的适用。所谓上诉审思路，是指法院像审理上诉案件那样审理第一审行政案件，如以行政机关的案卷记录为基础，审查其认定事实的主要证据是否充分，对法律的理解和适用是否妥当，其中包括对行政机关认定事实和适用法律的适当尊重。对于商标行政案件，人民法院应当按照上诉审思路进行审理，这是第一审商标行政案件与第一审商标民事案件在审理上的重大不同。这种审理思路主要涉及下列几个问题：
第一，原则上采取案卷审查原则。行政机关作出商标行政行为时形成的认定事实和适用法律的案卷，是法院审查其商标行政行为是否合法的依据。案卷审查原则的基本意义是，被告行政机关在行政程序中未收集的证据(包括在行政程序甚至在诉讼程序中收集的证据)，不能作为认定其行为合法的依据，这正是“先取证、后裁决”原则的体现。对原告而言，其在行政程序中无正当理由未提供的证据，在行政诉讼程序中也一般不再作为认定案件事实的依据。当然，案卷审查原则不是绝对的，我国《行政诉讼法》及有关司法解释均允许原告和第三人在诉讼程序中提供证据，甚至在特殊情况下还允许被告提供新证据，法院也可以依职权调取证据。
第二，根据证据规则审查行政机关认定事实是否正确。法院主要是按照证据规则审查商标行政行为认定的事实，如行政机关在行政程序中收集证据的程序是否合法，证据是否达到证明标准，而不是简单地重复行政机关收集证据和认定事实的过程。这种认定事实方式恰恰是合法性审查的属性决定的。而且，法院对行政机关认定事实如何进行尊重，或者尊重到何种程度，需要进行探讨。例如，商标是否具有显著性以及如何认定是否构成近似，均有很大的主观性。法院推翻行政机关对商标的显著性及是否构成近似的认定，应该有充分的理由，而在理由不充分时，应当尊重行政机关的认定。
第三，对行政机关的法律适用予以适当的尊重。就司法审查而言，既然法律赋予法院对商标行政行为的最终救济权，法院在审理商标行政案件中无疑对《商标法》具有优越的解释权。但是，这种解释权上的优越性，并不妨碍对行政机关法律适用上的适当尊重。法院对行政机关在法律适用上的尊重程度需要进一步探讨。例如，可否采取这样一种思路，即如果行政机关所适用的法律规定清晰明白，不存在合理的歧义，那么在行政机关对法律的理解显然与法律规定的明白涵义不一致时，法院可以认定其适用法律错误；如果行政机关所适用的法律规定有两种以上的合理解释，行政机关选择了其中一种合理解释，即使法院设身处地地进行选择，可能会选择另一种合理解释，但不能据此认定行政机关适用法律错误。当然，这种说法是否妥当，仍然需要进一步探讨，而且实际情况也是纷繁复杂的，必须具体情况具体分析。
(三)合法性审查与合理性审查
合法性审查主要侧重于行政行为是否与法律规定相抵触(或者是否超出法律的界限)，而合理性审查是指在法律的界限内实施的行政行为，是否存在不合理的情况。通俗地说，合理性审查是确定行政行为是否有合法而不合理的情况，而这种是否合理实际上是指是否存在形式上合法而实质上不合法的问题。从《行政诉讼法》有关规定来看，我国行政诉讼的合法性审查是包括合理性审查的，如第54条规定的“滥用职权”及“行政处罚显失公正”，均有合理性审查的涵义，因此，法院是将商标行政行为是否有滥用职权或者显失公正的情况，纳入司法审查范围的。当然，法院对商标行政行为合理性的审查，是有程度上的限制的，如需要达到显失公正等情况，才认定其构成不合理而给予救济。
四、商标行政行为司法审查的裁判方式
《行政诉讼法》是在十余年前制定的，当时的行政行为和司法实践远不如今天类型多样和丰富多采，而且，该法在立法思路上有以《民事诉讼法》的规定为基础的前提，即在该法无规定时，可参照《民事诉讼法》的规定。该法对裁判方式的规定就很简单，如只规定了维持、撤销具体行政行为，判决被告重新作出具体行政行为，判决被告履行法定职责，以及变更显失公正的行政处罚。为适应不断发展的实践需求，最高法院有关司法解释又补充规定了驳回诉讼请求、确认违法等判决方式。这些裁判方式基本上能够适应审理商标行政案件的需要。值得研究的是，对于商标权属的行政裁决行为，法院是否直接行使变更权，可以进一步探讨。
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