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《商标法》的发展及其在我国民法理论上的贡献(图文)

http://www.sina.net 2003年01月15日 17:30 新浪企业服务

全国人大法律委员会委员、中国社会科学院知识产权中心主任郑成思


  我看了一下发言里面,因为有史敏同志在下面发言,实际上商标法怎么发展的,史敏比我清楚,而且还要继续发展的话,还得靠他们,因为商标法还要做更细的修正,关于这一点上,大家都有发言稿,我就不再念了,我就讲第四点。在民法典过程里,确实是讨论过一段,第二页的第1行,债权责任的“债”字应该改成“侵”,这是比较重大的错误。制定民法典的时候,我们起草了一个知识产权篇,增加进去的制度,一个是制止侵权,这是实体法上讲,程序法上是诉权的保全,这是知识产权共有的内容,应该说,头一部就是国务院法制办的
功劳,他们不提上去的话,就不会有了。但是,法工委看了以后,认为这两条,从程序法上来讲,不是知识产权法特有的,是这个民法里都有的,所以建议整个上升到民法典里面去,这就很好,这说明什么问题呢?就是说,既然是整个民事权利都应当有的制度,为什么过去的民事诉讼法里没有?要等到知识产权法里出来,才能提到民法里面去?这说明很多东西就是在知识产权的领域突出出来了。在知识产权的领域,不制止即发侵权,你侵权的产品流入流通渠道,再制止就来不及了。北京中院六年以前就判过执法侵权的案子,当然不是间接引用民法通则的规定,现在有了,是对那个判例的反过来的确认。如果之前有了认识,我们的民事权利就会得到更好的保护,过去讲,民法通则里消除危险,等于是禁止即发侵权,但是即使这样讲的话,我们侵权法的教科书也告诉大家,必须有实际损失才能认定他的侵权,就是侵权四要件。他可以无显亮复制了,再制止就制止不了了,所以既发侵权非常重要,首先史敏的草案里提到人大法律委员会来了,这是对民事法律的贡献,其他三条也是讲这个,我就不重复了。各种法都比较齐备了以后出现的。很多理论上的研究,以及研究成果进入法律,仍旧会对民法是一个促进和提高,这就是我讲的第一个。

  第二个是稿子上没有的,刚才蒋正华副委员长的发言对我有启发,中国人重视老牌子,这不是一个坏事,但是老牌子必须经常有新产品和新举措,才能立得住。比如说微电子里的联想,为什么立得住,因为他不断地出新产品,头几天,他的激光打印机,又在各种行业的使用里占了第一位,因为它新。所以,知识产权的保护,就是我们的名牌企业应该把它当成一种综合保护,第一作为名牌这个牌子,它是这个产业综合素质的反映,这在黄辉的那本著名商标的保护里有专门的讲述,它不仅仅是一个标识,如果仅仅是一个标识,跟你门口贴的一个“禁止吐痰”一样的,为什么会成为恒源祥,为什么会成为海尔?因为它反映了综合素质,它的资金投入也好,质量标准也好,恒定的质量和高质量都可以,这方面要有不断更新的产品和服务来支撑,同时要有自己企业的其他方面的知识产权,比如说你的广告语、广告词广告影视享有的版权,技术方案上享有的专利权,前一段不是说他的方子破解不了吗?两个英国人破解了,为什么不拿出来卖呢?因为即使破解了,没有可口可乐的牌子,依然没有办法跟可口可乐在市场上竞争,可口可乐这个牌子和配方,已经值了六百亿美金,综合保护起来,就像我们练武地讲,练就金刚不坏之身了,你没有其他的可以享有的知识产权的成果来支持你的话,你就不会立很长时间,或者说你这个老牌子迟早有可能衰落下去,所以老牌子要有新举措,新产品。

  谢谢大家。

《商标法》的发展及其在我国民法理论上的贡献

  在首次将商标权作为“可投资财产”对待的1979年《中外合资企业法》颁布时,中国市场之外的人真正看到了这片土地上“改革开放”的曙光。当时,关心中国发展的一些外商及外国法学家,兴奋的心情甚至超过了国内许多人。国内普遍对知识产权的重视,实际是1991年及1995两次闹得举世瞩目的中美知识产权谈判之后。而且,至今仍有中国学者不认为商标权为私权,或虽勉强承认其为私权。但认为其地位尚不及债权,远非“专有权”,至多是“专用权”。

  1982年中国改革后首部知识产权法颁布时,国内外对其评价的反差也与以前3年差不多。同一年颁布的民诉法(试行)更受国人重视。而在国外,我为EIPR写了一篇英文的中国商标法评论,居然使该杂志当期多售了以往的数倍,以至我的导师Cornish与Sweet Moxwell的老总一定要请我去牛津一叙。可见当时发达国家对知识产权在中国的发展多么留心。

  2001年中国“入世”前对《商标法》的再次修正,则不再仅仅使外国人重视,中国人也开始真正重视了。国内有人称赞这次修正为“代表了民事立法的方向”,确实不过分。那么,它在我国民法理论上到底有哪些贡献(或“方向”性的优点)呢?至少有下列几点:

  第一,2001年法第九条对“在先权”保护的突出,却没有任何条款强调对侵权活动产生的的“在后权”也应精心呵护,为今后民事立法确立了一个方向。

  第二,2001年法第十条、十一条将原商标法第八条作了合理拆分,更接近了国际惯例及我国已有实践,也在立法技术上为今后民事立法确立了方向。

  第三,2001年法第五十二条从全面保护“权利物权”角度认定了商标权作为全面对世权的两个方面(即禁止假冒与禁止反向假冒),告诉人们不可把商标权(及其他知识产权)仍旧视为不是专有权、不及债权的“二等公民”。这表明了与“知识经济”适应的民事立法方向,即知识产权法应受重视,而非歧视。

  第四,商标法第五十六条、五十七条有关无过错不负赔偿责任,以及“即发”而未发的侵权仍旧要负侵权责任的规定,更改了民法学界多年来有关认定侵权须有“四要件”的通说。亦即否定了“无过错不负债权责任”(而不是不负赔偿责任),“对权利人造成实际损害方能认定侵权”等等。确实,人们一读第五十七条就自然会想到:“即发”的行为,给权利人造成什么“实际损害”了?这种更改对民事侵权法将有重大影响,当然也可以说“代表了民事立法的方向”。

  2001年法未解决的理论问题也还有。例如,“商标权”与“商标专用权”,哪一个概念更符合权利人的权利状况,更有利于保护知识产权?还是可以继续研究的。

  至于2001年修正的《商标法》中未纳入“商标合同规范”,则是原法及第一次修正时原样如此。世界上也极少有在商标法中找得到这种规范的。我国合同法总则,已经能够覆盖这种规范。故无论在合同法分则或商标法本身中,都不再有另定规范的必要。至于对专利及商业秘密合同的规范,则实实在在已存在于合同法“技术合同分则”中。这倒是与多数国家不同的,而著作权合同,在《著作权法》修正时已补充扩大,也不可能再存在于民法合同篇或合同法中,这在国际上也是通则。特别是我们有的民法学者特别推崇的德国,在2002年以专家修正著作权法的方式,再度扩充了著作权法中的“著作权合同”一章,而不是把它纳入“合同法”或民法典合同篇。从这点上看,我国《著作权法》在著作权合同上增订扩大的作法,完全符合国际上民事立法的方向。而在实事求是,不搞“一刀切”这点上,商标法修正案与著作权法修正案各行其是,也可以说“代表了我国民事立法的方向”。



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