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本报记者：屈丽丽
编者按：中国目前正在进行第三次《专利法》修改，根据已经公布的修改草案，外观设计授权要素中增加了关于“创作容易性”的规定。同时，对于外观设计的定义、重复授权、授权标准引入类似创造性条款、引入类似关联申请制度，对侵权概念重新界定，并在侵权界定中引入禁止反悔原则。如果这些修改得以通过，将进一步强化技术创新的重要意义， 直接影响中国汽车、IT等几乎所有产业的未来发展。
以汽车为例，已经出现的丰田状告吉利、通用状告奇瑞、本田状告双环……这些涉及汽车外观仿冒的侵权官司，标的动辄数千万元甚至上亿元。中国的民族汽车业该如何慎用外观设计策略以求更大发展？随着它们加快步伐走出国门，它们应该在哪些方面向日本企业加以借鉴？本专题为大家提供日产汽车与奇瑞汽车在外观设计和保护方面的实践。
知识产权产出、专利预警制度
奇瑞的专利双核处理器
到底是奇瑞QQ抄袭了SPARK的外观设计，还是SPARK借官司在中国大炒一笔，这只是众多中外汽车企业利益博弈中的一场。尹同耀的梦想是把1999年才成立的奇瑞公司打造成一个世界级的汽车公司，但不断的诉讼在一定程度上延缓了奇瑞进军国际市场的步伐。但是，换个角度来说，奇瑞通过官司的历练，正逐渐成熟起来，将知识产权纳入管理战略，为成为世界五大汽车厂商做足准备。
用数据评价产出和预警
“对奇瑞来说，公司高层非常重视知识产权的保护工作，建立了两项最核心的知识产权管理策略，一项是被称为‘知识产权产出’的评价体系，另一项是严格的专利预警制度。”奇瑞知识产权部部长徐辉谈起这个问题很是兴奋，“‘知识产权产出’是一个很形象的比喻。举例来说，在某个部门投入1000万元的研发费用，会产生出多少有效的专利申请，奇瑞会根据研发投入与知识产权有效申请数的比例给予不同部门以奖惩。”徐解释，“在奖励方面，主要是按照当前专利法规定的‘一奖两酬’进行，算下来奖励金额还是很高的。”
谈到专利预警制度，奇瑞从2003年开始筹建专利预警的平台。2005年初，国家知识产权局支持奇瑞建立汽车行业的专题数据库，经过大半年的筹建，到2006年初已基本完善，实现了国内全文、国外文摘的检索。
就像目前，奇瑞所有的技术人员都会通过数据库进行工作，按照数据库的要求在一些时间节点提供一份技术报告。
按照当前项目管理的流程，时间节点共有三个：第一个节点是在产品立项时，这时要进行普查，普查时产品还没出来，很难排除掉相同或相似的创作，但却可以拓展设计人员的思路。第二个节点是在设计定型阶段，这个阶段会进行仔细的检索和排查。第三个节点是在产品上市的时期，一般国内设计不会存在什么问题，主要是在产品向国际出口时针对出口国的情况进行检索。
外观专利保护是战略问题
采访中，安徽知识产权代理有限公司的张小虹先生告诉记者：“现在很多企业打外观设计侵权的官司，往往从对方外观设计专利权无效的角度进行，但是，一旦牵涉到专利权无效的问题，就需要由国家专利复审委员会进行复审，复审时间往往需要一两年甚至更长，这样等到官司结束，即使胜诉，市场机会也已失去。”
“所以，最好的方法是，企业要把知识产权的申请保护提升到战略层面考虑，及早进行。尤其涉及出口战略的时候，要早做统筹和准备。”
事实上，张小虹所在的机构一直在代理奇瑞进行相关知识产权的申请工作。他告诉记者，“外观设计的专利权申请包括防御型和开拓型两种，前者是在原有基础上进行改进，然后申请保护，以防止其他企业所谓的创造性模仿问题；后者则是根据市场需求进行重新设计，当然也是企业的核心设计。”
目前，奇瑞在国内的专利申请共有1000件左右，其中外观设计达五六百件，每年的专利续费达到200多万元。
同时，公司已经陆续在中东、东欧的一些国家进行了几项外观设计的专利申请，以配合其出口战略。“但是，在国外申请的费用比较高，一般是中国的10倍。”徐辉说。
由于续费高，公司明年打算淘汰一批已经失掉市场价值的专利，而且随着奇瑞在外观设计水平方面的逐渐提高，越来越发现外观设计难以保护的状况。
疑问《专利法》修改
“一款车的车身及其流线理论上不可能与世界上任何其他汽车或教科书上提供的设计图样完全吻合或一致。出于功能及安全方面的考虑，汽车的外观设计不会有太大比例的变化。”一位业内专家告诉记者。
即使有变化，也往往是在细微处，这就存在价值取向的问题。从我国当前的立法角度来看，对外观设计专利的要求只包含“新颖性”，不包含“创造性”，而且我国的专利审查机构、法院往往会根据不同的产品、不同的时期做出不同的价值取向。
这就需要企业不断关注相关动向，通过时下的各种判例对下一步的发展做出判断。
对于专利法即将做出的新的修改，徐辉说他有几个地方想不通，一是取消平面设计的专利保护，公开的说法是因为平面设计过于草率，为了推动外观设计水平的提高，建议对平面设计不进行保护，转由著作权提供。但徐辉认为，“这势必会造成某种工业设计既不受专利保护又不受著作权保护的情况，导致保护缺失。”
谈到新专利法中可能会对外观设计加入“创作容易性”的要素，这个令很多人一直倍感困惑的问题，徐辉向记者解释说：“对于汽车不同部位或者零部件的设计，有的很难，有的很容易，比如汽车前进器的机器隔扇，有的排成竖的，有的排成横的，变化起来很容易。按照我国现行专利法的规定，只要隔扇做出了显著变化，相关部件的外观设计就认为不侵权。但是，如果加入‘创作容易性’的要求，也就是要做非显而易见的创新，不侵权的状况就会受到质疑。”
“我国审判人员有时会因为看不清楚而忽略这样的细节创作，这种价值取向对当前处于产业发展初期的我国企业来说，必然是有利的，但发达国家如日本等，他们想进入中国市场，就会提出异议。”徐辉说。
日产：能分辨产品出身的外观设计
“一个汽车的外形有多重要？”
日产汽车公司副社长伊佐山的答案——外观设计是构成汽车产品价值的重要元素。
“企业必须要有一套体系保证设计出高质量的外观，同时有能力加以保护，使其创造更大效益，并尽可能规避风险。国家扶植汽车产业发展，同样需要一定的政策引导。”伊佐山说。
把握消费者心理：设计的原动力
事实上，很多个案的核心就在于外观设计雷同与否，由此才能做出是否侵权的判断，但是做出这种判断却并不容易。
诚如伊佐山副社长所说：“如果单纯通过语言描述并判断一个设计是否有创造性或新颖性很难做到，你必须看到产品，很多人对产品相似性的判断也不尽相同，即使是专业人员，鉴于各国法规以及个人品味的不同，也往往给出不同的结果，这就给汽车企业提出了更高的挑战。”
“但是，具有独创性的高质量设计创作，是企业面向未来发展的基础。”伊佐山说。
那么，何谓高质量的外观设计创作？按照日本《外观设计法》的解释，高质量的外观设计要让消费者一看就能分辨出产品的出身，进而保护消费者利益。
“日产公司就是按照这样的设计思路进行外观创作的。公司每年会通过准确把握消费者心理，推出符合市场要求的原创车型，投放于包括中国在内的全球市场。”伊佐山告诉记者。为支持这一策略，日产于2005年9月在上海成立了设计中心即“NISSAN DESIGN Shanghai Office”，除了在中国市场进行design study 与research以外，还与大学合作提供“造型设计”方面的赞助项目，鼓励并发展具有独创性的设计创作。
在设计中心内部，日产要求设计人员必须实际接触中国客户的价值观和生活形态，理解客户的真正需要，并把收集来的各种信息以及灵感汇总，作为创作原动力应用到设计过程中。
“同时，日产每年都会向各地区市场推出准确符合当地市场需求、富含独创元素的车型。另外，日产的资产统括室，也会对专利申请进行客观分析，对其他汽车厂商的优点弱点进行分析评价，并据此调整研发工作的战略。”伊佐山说。
沟通为先：外观设计的保护策略
日产知识产权部部长曾根告诉记者，日产全年研发费用是5000亿日元，知识产权方面的费用大约占销售总额的2%左右，在中国这个比例可能还要高。
在有关外观设计专利权的申请方面，日产的数字是：2002年27件，2003年59件，2004年134件，2005年116件，呈逐年上升势头。这些外观设计，既有汽车外部产品，也有内部产品，而且保护申请往往同时向中国提出，一辆车大约有二三十件的外观申请。
如果已经申请的权利遭到仿冒，日产怎么办？
“仿冒往往是个别企业的行为，遇到这种情况，我们首先选择和对方沟通，向对方提出我们的判断，告诉对方我们认为你这个产品是侵犯了我们的知识产权，如果继续生产，希望支付代价以后进行使用。”伊佐山说，“如果对方接受，就很友好地解决了这个问题，如果对方不接受，我们最后做一个救济措施再向当地的行政机构或司法机构提起诉讼。”
他表示：在中国，当我们决定要采取行政或者司法的救济手段时，通常也会和中国有关行政机关或司法机关进行沟通。
同时，我们还对消费者进行各种宣传活动，在很多不同的地区采取的方式也不尽相同，但目的是引导消费者不要错误使用非日产的仿冒产品。
以日产的制动部件、机油的滤清器为例，仿冒品的价格是纯正产品价格的1/10，日产会通过大量的宣传提示消费者：如果你使用假冒的产品，会给你的安全造成影响。
曾根告诉记者：“目前日产在华的知识产权费用中，很大一部分都是权利维护。除了维权方面的措施之外，我们也会把一些新的技术和发明不断地向中国提出专利的申请或者保护。只有这样，才能从根本上对我们的专利进行保护。”
对于合作伙伴东风汽车，日产的态度是善意要求他们严守机密，提高知识产权意识。对于零部件供货方，以及二级、三级供应商也都会进行严格管理。
伊佐山以他在日本特许厅的多年经历，告诫中国企业：“当年日本、美国、欧洲国内都曾反复经历了仿冒产品所带来的利益冲突，并促进了产业化进程，但是随着国际化所带来的拓展，大家发现，不同国家在外观设计的法律制度方面仍然存在着较大差异，在国内被允许的情况在国外就会受到歧视，中国企业应早做准备。”
另外，针对中国的外观设计保护制度，伊佐山认为应该加入有关“独创性”方面的要求，以帮助中国企业适应国际化的进程。
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