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近年来，美国“337调查”逐渐进入人们的视野。所谓“337调查”是指，美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节(19 U.S.C. 1337)，应美国国内产业的申请，针对进口贸易中的不公平竞争行为发起的调查。从1974年至2006年5月底，已经有571起337调查案。其中多数涉及专利侵权，少数涉及注册商标、版权和集成电路布图侵权，极少数调查涉及商业外观或商业秘密。在全部571起337调查案中，涉及中国大陆产品的调查共计51起，占调查总量的8.9%。而在2006年前5个月发起的15起337调查中，针对中国产品的调查就有4起， 而且还有两个案件极有可能在近期立案。随着中国技术水平的提高，中国产品逐步成为美国337调查的重点。
337调查的程序
美国337调查对于很多中国企业而言都比较陌生。它与美国反倾销调查不同，是由美国国际贸易委员会(“ITC”)指派行政法官(Administrative Law Judge)进行审理。它又不同于美国联邦法院的诉讼，337调查有紧凑的审判时间和特殊的诉讼程序。337调查从发起到ITC终裁通常不超过15个月，适用的程序是ITC制定的委员会调查规则(Commission Rule，19 C.F.R.§210)，以及行政法官针对每个案件提出的具体调查规则(Ground Rule)。
当申诉方在ITC就中国企业的不公平竞争行为提起申诉后，ITC将在30天内决定是否立案。立案后，ITC应将申诉书和传票送达应诉方。应诉方收到该送达后，有20天的时间准备抗辩。
在337调查发起后，通常包括以下重要阶段：
1. 证据开释阶段
该阶段应诉方应当准备对质询的答复并提交相关文件，同时可以向申诉方提出证据开释的请求。该阶段通常从申诉书送达后30天开始延续到送达后6个月。该阶段非常紧张，除了上述工作外，应诉方的关键证人还有可能被提取书面证词(Deposition)。申诉方律师会在美国或者中国以外第三地(通常是香港)向应诉方证人提问，并将答复做成笔录，经认证后形成证词。此外，在证据开释阶段还要选择、会见专家证人、审查专家报告以及向专家证人提取书面证词等。
2. 审前阶段
该阶段包括准备证据和证人以及审议和反驳原告提出的证据。此外，还要准备审前辩论摘要、参加审前会议、确定审判日程等。该阶段通常在送达后6个月。
3.开庭审理阶段
审判通常要经历5～8天。该阶段包括开场陈述、交叉质证、直接质证、程序性动议、反对动议等。该阶段通常在送达后7个月。
4.审后阶段
该阶段主要是事实认定、反驳对方事实认定、准备审后辩论摘要等。
5.行政法官初裁
行政法官通常在审判后3个月提交初步裁决和救济的建议。
6.ITC审议及终裁
在该阶段ITC决定是否审议法官的初裁。如果决定不审议，法官的裁决成为ITC的终裁决定。
337调查中的抗辩
申诉方要在337调查中取得所期望的排除令和禁止令救济必须证明：(1)存在不公平竞争行为；(2)存在进口；(3)存在国内产业。因此，应诉方的抗辩也将围绕上述要点展开。需要注意的是，通常情况下申诉方无须证明应诉人的行为对美国国内产业造成损害或者损害威胁。这一点与反倾销调查有很大的不同。
在337调查中，与普通诉讼的最大区别在于程序和实体的要求极为严格，表现在技术问题和法律问题纠缠在一起，且审理过程通常有十分明确的时效要求和技术条件。从一个涉及专利的337调查案来看，通常可以从如下三个方面着手选择专利抗辩方向。
1.申请人专利无效
(1)专利缺乏新颖性，如果通过仔细的文献检索发现专利申请日之前公开了相同或类似“在先技术”，申请人的专利将被认定无效；
(2)与申请日前的现有技术相比的“非显而易见性”；
(3)缺少足够的书面描述或对发明的公开不充分；
(4)专利权利要求的范围不确定。
2.不侵权
(1)被指控的产品并不“完全”符合专利保护要求的范围；
(2)被指控的产品与要求保护的专利并不“等同”。
3.申诉人的专利不具有执行性
(1)专利的不当使用违犯了反垄断法；
(2)欺诈/不公平行为：专利权人在专利申请过程中向专利局提供实质性虚假陈述或隐藏信息，有意误导专利局；
(3) 在专利中没有适当标明发明人；
(4) 许可。
4.国内产业
由于337调查的目的是保护美国企业免于不公平竞争，因此申诉方必须证明存在作为被保护对象的国内产业。确定国内产业的存在有经济和技术两个条件。作为经济条件，涉案专利在美国应存在(1)厂房和设备的显著投资；(2)劳动力或资本的显著利用；以及(3)实施专利的实质性投资，包括工程涉及、研发、技术许可等。作为技术条件，要证明存在相关专利所保护的产品。其判断标准与专利侵权的判定一致。纯粹的进口或者销售很难符合“国内产业”的成立要求。
企业应诉策略
1.企业应当积极应诉
(1)337调查的救济措施非常严厉，被诉企业必须给予高度重视。不同于反倾销和反补贴调查，337调查的救济措施并不是征税，而是出具排除令和禁止令。禁止令禁止应诉方在美国国内继续销售已经进口的侵权产品。而排除令则禁止所有侵权产品(普遍排除令)，或者特定被告所生产的侵权产品(有限排除令)进入美国市场。如果案件涉及专利侵权，侵权的有效期与专利的有效期相对应。而对非专利的不公平贸易行为，排除令的有效期可以无限延长。
(2)被诉企业不应诉将面临缺席判决。根据19 C.F.R.§210.16条的规定，无正当理由不应诉，以及作为对滥用程序、不进行证据开释或在证据开释中不合作的惩罚，就可能被裁定缺席。一旦应诉方被认定缺席，申诉方可以申请立即对缺席的一方出具排除令。对于缺席的应诉方来说，申诉书中主张的事实将被假定为是正确的。ITC可以基于申诉书中的事实出具有限排除令。基于实质的、可靠的、有证明力的证据，ITC也可以出具普遍排除令。
(3)应诉可以使应诉方保持与申诉方接触的机会，可以在适当时机和条件下达成和解。而放弃应诉则会失去与对方接触和和解的机会。此外，应诉还可以为自身保留抗辩以及上诉的权利。
(4)在1974年到2006年5月共51起涉及中国大陆产品的337调查案中，绝大多数案件中国企业都放弃了应诉，其结果是有50%左右的案件被判侵权。而在我们了解的已经应诉的案件中，碱性电池案(337-TA-493)，应诉方成功主张申诉方的专利无效(后虽被上诉法院认定有效，但上诉法院对权利要求的解释有利于被申诉方)；而标记笔案(337-TA-522)，宁波企业与申诉方达成和解协议；其他部分正在应诉的案件也取得了积极的进展。
2.作为策略企业应当考虑的问题
(1)市场份额。如果中国应诉企业在美国市场上的份额很小，在美国市场的未来发展潜力有限，或者产品已属夕阳产品，则该企业应当慎重权衡支出的律师费与所维持的美国市场份额的关系。但也有例外，如果美国市场对该企业意味着生死存亡，则即使该企业的规模很小在美国的市场份额也不大，也应当应诉求存。
(2)和解。和解的达成取决于多种因素，包括申诉方获得案件胜利的难度和时间、应诉方可以用于交换和解与撤诉的条件。即使目标确定为和解，应诉方也应当在开始阶段表现出强硬的姿态，并通过积极应诉给申诉方施加压力，增加申诉方获胜的难度和时间。此外，向申诉方作出适当的让步或者提供优惠条件也是达成和解的重要因素。这些优惠条件包括：承认申诉方专利的合法性，但是申诉方必须同意不再追究侵权事宜，以及优惠的合作条件和良好的合作前景等。如果应诉企业在美国有自己的美国专利则会为和解增加筹码。
(3)费用。337调查案技术性强、工作量大、涉及面广且问题复杂，因此需要花费巨大的人力物力。加之337调查将通常需要几年的美国知识产权诉讼浓缩在15个月内完成，单位时间的律师费支出就更大。对于很多财力有限的国内企业而言，可以考虑联合多家企业一同应诉，从而能分摊费用。这也可以减少由于不同代理律师之间协调而产生的费用。
(4)此外，应诉方还可以考虑“规避设计”。在中型和重型卡车自动机械传动系统337调查案(337-TA-503)中，ITC在2005年4月7日做出终裁，认为应诉方的进口产品侵犯了申诉方Eaton公司的美国第4，899，279号专利，并出具了有限排除令和禁止令。在2005年4月21日，败诉的两家公司提出了出具咨询意见(Advisory Opinion)的申请，请求ITC认定其重新设计(Redesign)的产品并不构成对申诉方第4，899，279号专利的侵权。在2006年1月10日，裁决结果有利于被告，认定他们重新设计的产品不够成对申诉方专利的侵权。
此案表明，即使337调查的终裁结果不利于应诉方，应诉方仍然可以重新设计其产品。在ITC咨询意见有利的情况下，可以对美出口新产品。
以上仅仅是对应对337案件的一些简要分析和介绍，面对一个复杂的337调查案，企业还需要聘请办理过337调查案件的、在知识产权领域有实力的中国律师事务所为公司提供具体的指导。从长远看，中国只有进一步加强研发，更多的拥有自主知识产权，才能在未来竞争中立于不败之地，才能有效的减少和预防337调查的侵扰。随着中国科技实力的增强，中国应当逐步学会运用337调查这一武器，在美国市场上捍卫自身的权益。金杜律师事务所 宁宣凤;丁亮
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